试用期用意及适用性

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多数雇主与雇员都认定，所有的新进员工上任后，至少有3个月试用期，期间雇主几乎可以用任何理由解雇员工。从法律观点看，只有雇主与雇员双方事先同意，新雇用的员工或升迁到新职位的员工，才需要经过试用期。
! q/ |8 L, a+ |: ]3 C温哥华曾经有过一个案例。一家公司把一个很有经验的员工升迁至分公司经理，这员工在公司服务已有3年半，在之前职位上表现良好。但他接任新的经理职务后，就有几个员工投诉，指新经理态度「相当挑衅，咄咄逼人」。公司高层在这个新经理上任3星期内与​​他讨论这问题，一星期后决定把他调回原职。这个有经验的员工加以拒绝，表示回到原来职位太没面子。于是公司愿意提出遣散费请他另谋高就，但双方无法就遣散费具体金额达成协议，最后对簿公堂。
5 ]/ \3 ]% _# Q* P  P; w. M这家公司在法庭表示，新获升迁的员工如果在新职位上表现不佳，那么公司有权利在「合理的时间内」把员工调回原职。公司还声称，升迁新职位也应有试用期。
, v( E& P# t; s9 q3 |, d法官不同意该公司的抗辩理由，并且裁定支付该员工6个月的薪资作为遣散费，因公司没有遵循应有的惩戒程序提出警告，也就不能以「合理的理由」来」开除」这员工。
这个案例，不过是许多类似的法庭裁决之一，这表明了试用期须经过双方明示同意，新雇用员工也不例外。根据《雇用标准法》(Employment Standards Act)规定，对于雇用不到3个月的员工，雇主依法毋须给予遣散费或解雇通知，也因此雇主往往认为在这段期间，员工处于「试用期」。事实上，《雇用标准法》并没有确切指明前3个月是试用期。法官强制执行雇员合同权利适用的是普通法，这是独立于《雇用标准法》之外发展出来的法律。法官认定，劳资双方应该在雇用协议中就关键的条款，包括试用期在内，达成协议。
; k1 V) }: a2 {% }. ~% p须证明有「合理理由」「开除」
试用期适用与否主要差异在于：在试用期内，雇主毋须事前通知或发放遣散费，就可以解雇处于试用期间的员工。但相对来说，法庭要求雇主如果没有解雇通知或遣散费，则须要证明有「合理的理由」来「开除」正规员工。如果提不出合理的理由，那么雇主就有责任给予员工「合理的通知」。至于合理的事先通知期是多久，则由法庭依个案决定。通常新雇用的经理，合理的通知时间是三四个月前，甚至6个月前。对于雇主而言，要证明「合理的理由」相当困难，要不就是出具员工行为不当的证明，要不就是能证明雇主已给予员工长时间的警告，并针对员工的不佳表现（例如迟到、生产力低落）采行过其他积极惩戒措施。也因此雇主都十分倾向采行试用期。
通常雇主与员工都认定，在试用期间，雇主有绝对的自行决定权，可以因任何理由不给通知或遣散费就解雇员工。很遗憾的是，对于雇主来说，目前这种个案法的趋势，是限制雇主的解雇决定权，尽管员工确实仍然处于试用期间。法官的立场是，试用期目的是给予雇主一个机会，毋须支付普通法下高昂的遣散费，以评估新员工的能力与适合与否。然而，法官拒绝允许雇主在试用期间不公平地利用员工。
解雇员工前须先作出警告
既然试用期是评估员工能力的机会，那么就应当给予试用员工适当机会来证明自己的能力。如果员工上任才几天或几星期，或者才出了一个问题就遭解雇的话，这中间的时间太短。更何况，雇主解雇员工之前，必须针对员工相关表现作出警告。
此外，雇主也不能以与员工适合与否无关的理由（例如：公司重组），来解雇处于试用期的员工。以其他的理由解雇员工，都必须给予合理通知期或遣散费。
9 i$ t7 M7 n$ K& G8 b雇主如欲不支付遣散费又想保留弹性解雇试用期间的员工，就要紧记以下几点：
* 在雇用（或升迁）员工时，就试用期条款取得协议，并且以书面协议为凭；
* 在注明试用期间解雇原因的部分，用词尽量宽泛；
* 如果试用期间员工出现问题，雇主在终止合约之前至少须提出一份书面警告。
( k2 \. }- i2 H: ]7 x本文作者：郝杰夫(J. Geoffrey Howard，温哥华高林律师事务所Gowling Lafleur Henderson LLP)。
4 R9 e( P. m' A& d& \$ j编按：以上法律常识并不构成法律意见；如有疑问，请向你的律师查询。
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1 S3 r! m1 W: P0 X（新闻来源：星岛日报）

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